terça-feira, 6 de fevereiro de 2018

A IMPRESCINDIBILIADADE DA PERÍCIA PSICOLÓGICA NAS DEMANDAS DE BUSCA E APREENSÃO E RESTITUIÇÃO DE CRIANÇA NOS CASOS DE SEQUESTRO INTER-NACIONAL SOB A EGIDE DA CONVENÇÃO DE HAIA.

1. Introdução:

A Convenção de Haia foi aprovada em 1980 com a intenção de proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou retenções ilícitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criança ao Estado de sua residência habitual, bem como assegurar a proteção do direito de visitas.
De acordo com a Convenção, há duas possibilidades de se configurar o “sequestro”: quando o genitor ou o responsável subtrai a criança de sua residência habitual, levando-a para outro país, sem o consentimento do outro genitor ou responsável; ou quando o genitor ou o responsável consente na viagem da criança para o exterior, mas o outro genitor ou responsável a retém no país estrangeiro por tempo indeterminado.
Logo quando a Convenção foi aprovada, a maioria dos casos de subtração dos menores era cometida pelos pais, descontentes com a atribuição da guarda à mãe. Em represália ou em autodefesa, os pais levavam os filhos para o exterior, onde acreditavam que podiam viver sossegadamente com aqueles.
Atualmente o quadro é diverso, a mãe tornou-se o sujeito ativo mais comum desta conduta e foge por motivos profissionais, familiares, violência doméstica ou até por vingança, para impedir o contato da criança com o pai.
O compromisso assumido pelos Estados-partes, nesse tratado multilateral, foi estabelecer um regime internacional de cooperação, envolvendo autoridades judiciais e administrativas, com o objetivo de localizar a criança, avaliar a situação em que se encontra e, só então, restituí-la, se for o caso, ao seu país de origem. Busca-se, a todas as luzes, apenas e tão somente atender ao bem-estar e ao interesse da criança.
No entanto, alguns tribunais, olvidando-se do bem-estar da criança, interpretam a Convenção de forma extremamente objetiva e entendem pela restituição imediata da criança, independente do caso, tornando-se prescindível a realização de perícia psicológica para se verificar o caso concreto.

2. Da Interpretação da Convenção de Haia pelo Judiciário:

A interpretação realizada pelo judiciário nos casos tratados pela Convenção de Haia, em algumas vezes, é extremamente fria e restritiva, no momento em que o julgador entende pelo regresso imediato da criança ao país de residência, sem se ater ao caso concreto e sem realizar uma perícia psicológica para verificar o enquadramento em uma das exceções trazidas pela Convenção de Haia.
A Ministra Ellen Gracie, que instituiu, quando no mandato de presidente do Supremo Tribunal Federal, o Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenção de Haia de 1980, no julgamento da ADPF 172 pelo Tribunal Pleno daquela Corte, publicado em 21/08/2009, posicionou-se da seguinte forma:
A primeira observação a ser feita, é a de que estamos diante de um documento produzido no contexto de negociações multilaterais a que o País formalmente aderiu e ratificou. Tais documentos, em que se incluem os tratados, as convenções e os acordos pressupõem o cumprimento de boa-fé pelos Estados signatários. É o que expressa o velho brocardo ‘Pacta sunt ser vanda’. A observação dessa prescrição é o que permite a coexistência e a cooperação entre nações soberanas cujos interesses nem sempre são coincidentes.
(...)
Atualmente, porém, a Convenção é compromisso internacional do Estado brasileiro em plena vigência e sua observância se impõe. Mas, apesar dos esforços em esclarecer conteúdo e alcance desse texto, ainda não se faz claro para a maioria dos aplicadores do Direito o que seja o cerne da Convenção. O Compromisso assumido pelos Estados-membros, nesse tratado multilateral, foi o de estabelecer um regime internacional de cooperação, tanto administrativa, por meio de autoridades centrais, como judicial. A Convenção estabelece regra processual de fixação e competência internacional que em nada colide com as normas brasileiras a respeito, previstas na Lei de Introdução ao Código Civil. Verificando-se que um menor foi retirado de sua residência habitual, sem consentimento de um dos genitores, os Estados-partes definiram que as questões relativas à guarda serão resolvidas pela jurisdição de residência habitual do menor, antes da subtração, ou seja, sua jurisdição natural. O juiz do país da residência habitual da criança foi o escolhido pelos Estados-membros da Convenção como o juiz natural para decidir as questões relativas à sua guarda.
Desta forma, segundo o entendimento defendido pela Ministra Ellen Gracie, o magistrado, diante de um pedido de restituição da criança retirada ilicitamente do país de residência, deve conceder o pedido imediatamente, devolvendo a criança ao país de residência natural, para que neste sejam discutidas as questões relativas à guarda.
No entanto, a decisão proferida imediatamente pelo magistrado, sem sequer realizar uma perícia psicológica, põe em risco o bem-estar da criança, pois não há como se constatar se esta criança não está retornando para um ambiente inapropriado, sendo afastada da figura de um dos pais.
Muitas vezes a violência doméstica sofrida no país de residência motiva a genitora a fugir com a criança, para que não seja mais vítima do agressor e, tal situação, em regra, somente é comprovada através de perícia psicológica.
Em alguns casos, a genitora tenta conseguir proteção no país onde sofreu agressões e, diante da ausência de respaldo e resposta deste, temendo por sua própria vida, foge para seu país de origem, com a esperança de conseguir proteção. No entanto, ao chegar ao seu país de origem, com seu filho nos braços, muitas vezes a mulher vítima de agressão é acusada pelo sequestro de seu filho e tem a criança retirada de seus braços e devolvida ao seu agressor, sem que se atenha à motivação de sua fuga.
Segundo o entendimento defendido pela Ministra Ellen Gracie, nos casos que envolvem sequestro internacional de crianças, não caberia ao magistrado competente para julgamento do pedido de restituição da criança ater-se ao mérito do caso concreto, mas sim, apenas restituir a criança imediatamente, deixando que as questões como a guarda sejam decididas no país de residência natural da criança.
No entanto, se este país de residência natural da criança, não foi capaz de dar respaldo e proteção a uma mulher agredida por seu marido, muito provavelmente também não dará cumprimento ao princípio do melhor interesse da criança.
E, o imediato regresso da criança, implica ainda em seu afastamento da figura materna, pois, em grande parte dos casos, a mulher que empreendeu fuga para preservar sua vida, não poderá retornar ao país em que reside seu agressor, sob pena de colocar sua vida em risco.
Os casos que envolvem crianças não podem ser interpretados restritivamente, não se trata aqui de números e sim do destino da vida de uma criança, onde uma perícia psicológica torna-se primordial.

3. A Importância da perícia psicológica:

A Convenção de Haia, em seu texto, prevê diversas hipóteses como exceção para o retorno da criança ao país em que tinha residência habitual:

 I - o artigo 12 prevê como exceção à restituição, quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio;

III - o artigo 13 prevê três situações distintas:

a) quando a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção;

 b) quando existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável; e

c) a consideração da opinião do menor que já possui grau de maturidade adequada; e

IV - o artigo 20 prevê que o retorno poderá ser recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.

Compete à autoridade judicial do local onde se encontra a criança a decisão sobre estas situações, nas quais pode e deve obstar o retorno da criança ao país de residência habitual, mesmo que ilícita tenha sido a sua transferência ou retenção.
 Dado o status normativo dos tratados e convenções que versam sobre direitos humanos ou diversos, a interpretação das normas fundadas em tais diplomas deve se dar de forma consentânea com os parâmetros constitucionais, sendo oportuno salientar que as orientações e exceções trazidas pela Convenção de Haia de 1980 se harmonizam com o princípio constitucional da absoluta prioridade dos direitos de crianças e adolescentes, constante do art. 227 da Constituição Federal.
Segundo Fabiano Rabaneda em seu artigo: Da Teoria da Convencionalidade aplicável ao Tratado da Haia, tratando-o como norma supralegal e da hierarquia Constitucional dos Princípios da Doutrina da Proteção Integral insculpida no artigo 227 da Constituição Federa[1]:
“Segundo a tese conduzida pelo Min. Gilmar Mendes, os tratados de direitos humanos não aprovados por quorum qualificado seriam supralegais; para o Supremo Tribunal Federal os tratados não relacionados com os direitos humanos possuem valor legal.
 A Convenção da Haia tem status de supralegal, o que nos remete sua situação inferior ao artigo 227 da Constituição Federal.
Neste sentido, as considerações acerca da aplicação da Haia tem caráter essencialmente subjetivas, vez que em confronto com a Doutrina da Proteção Integral, são exigem do juiz à descoberta do que lhe parece ser o melhor interesse da criança em cada caso concreto.
 Por isso a Convenção da Haia, não obstante apresente reprimenda rigorosa ao sequestro internacional de menores, com determinação expressa de seu retorno ao país de origem, garante o bem estar e a integridade física e emocional da criança, o que deve ser avaliado de forma criteriosa, fazendo-se necessária a prova pericial psicológica. REsp 1.293.800-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/5/2013.
 Não se deve ordenar, neste contexto, o retorno ao país de origem de criança que fora supostamente retida ilicitamente no Brasil por sua genitora na hipótese em que, tenha sido demonstrado, por meio de avaliação psicológica, que a criança já estaria integrada ao novo meio em que vive e que uma mudança de domicílio poderia causar malefícios ao seu desenvolvimento.
 Isso porque o artigo 227 da Constituição Federal tem como escopo a tutela do princípio do melhor interesse da criança, de forma a garantir-lhe o bem estar e a integridade física e emocional de acordo com suas verdadeiras necessidades. Para que se possa entender esse princípio, bem como para sua aplicação, o julgador deve considerar uma série de fatores, como o amor e os laços afetivos entre os pais, os familiares e a criança, o lar da criança, a escola, a comunidade, os laços religiosos e a habilidade do guardião de encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o outro genitor. 
Essas considerações, essencialmente subjetivas, são indicadores que conduzem o juiz à descoberta do que lhe parece ser o melhor interesse da criança em cada caso concreto.”

A Convenção de Haia tem sido interpretada de uma forma fria pelo judiciário, que muitas vezes se esquece de que não está tratando de controvérsias sobre impostos ou juros e, sim sobre o futuro de uma criança.
Conforme relatado pelos professores doutores Valerio de Oliveira Mazzuoli e Elisa Mattos, em artigo[2] “Sequestro Internacional de crianças fundando em violência doméstica perpretada no país de residência: a importância da perícia psicológica como garantia do melhor interesse da criança”:
“Observa-se que a aplicação da Convenção tem sido, muitas vezes, realizada de forma fria (até mesmo caprichosa) pelo Poder Judiciário, sem levar em consideração todo um mosaico de fatores presentes em caso de sequestro internacional de crianças. No interior desse mosaico encontram-se diversos interesses que devem ser levados em conta pelo julgador para que decida com justiça o caso concreto, à luz do que melhor atenda aos interesses da criança (bestinterestofthechild)”.

A Convenção de Haia não pode ser interpretada de forma restritiva, sem levar em conta suas exceções, pois corre-se o sério risco de se colocar uma criança em situação de risco grave.
As provas, nos casos como o ora tratado, que envolvem crianças, são de difícil acesso, pois, uma criança na Primeira Infância tem dificuldade de exteriorizar seus sentimentos, sendo, desta forma, de suma importância a participação de psicólogos e assistentes sociais na realização de uma perícia psicológica, possibilitando que tais profissionais, preparados para tanto, possam trazer ao juízo as reais condições em que a criança se encontra.
Ainda que a criança não tenha sofrido violência física, a violência perpetrada contra sua genitora a atinge de forma indireta, lhe causando lesões psicológicas. E, o ambiente conflituoso vivido entre o agressor e a mãe da criança, inevitavelmente afeta a criança.
Sobre o assunto Valério de Oliveira Mazzoli, em artigo já referido:
“A literatura especializada demonstra que crianças que convivem em ambientes onde existe violência podem também ser vitimizadas, tanto de forma direta como indireta. Diversos estudos compilados por Shettye Edleson, realizados com crianças que convivem com a violência doméstica, apontam que muitas vezes elas também se tornam vítimas das agressões físicas ou psicológicas proferidas por um genitor contra o outro”.

Os resquícios psicológicos da violência sofrida por uma criança e as lesões decorrentes dos conflitos entre os pais somente podem ser aferidas através de uma perícia psicológica.
E, além disso, as exceções previstas na própria Convenção de Haia somente podem ser aferidas com a realização de perícia psicológica.

7 – Conclusão

Conclui-se, portanto, que, em que pese a Convenção de Haia se tratar de um compromisso internacional do Estado brasileiro, esta deve ser analisada em consonância com premissas difundidas em nossa Constituição Federal, como o principio do melhor interesse da criança.
Não cabe ao julgador tratar uma criança como um objeto a ser devolvido ao seu dono e, sim, como sujeito de direito, levando-se em conta todas as peculiaridades do caso concreto.
É imprescindível nos casos em que envolvam crianças a realização de pericia psicológica, correndo-se o risco, na ausência desta, de causar à criança lesões irreparáveis.


Juliana Ramos Fernandes Braga é advogada, sócia do escritório Braga, Storti e Borgo Adocacia e Membro da Comissão de Direito de Família da Ordem dos Advogados de Londrina. 

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