segunda-feira, 18 de dezembro de 2017

REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST MORTEM: AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA PARA UTILIZAÇÃO DE SÊMEN OU EMBRIÕES CRIOPRESERVADOS

O desejo por gerar um filho é, indiscutivelmente, um dos mais universais e está presente no íntimo de muitos indivíduos, mas nem todos eles, independente de constituírem casal ou não, conseguem espontaneamente conduzir uma gravidez, e uma parte necessitará de tratamento que possibilite a descendência.
A medicina, através das técnicas de reprodução humana artificial, vem acenando com métodos inovadores a fim de permitir, àqueles que encontram dificuldades para procriar, a possibilidade de realização do projeto parental (FISCHER, 2013, p.9), e, por conseguinte, o exercício do Direito Humano Fundamental de constituir família.
Entretanto, o processo de reprodução humana assistida pode vir acompanhado de algumas dificuldades no que permeia os aspectos legais, pois, apesar do ordenamento jurídico brasileiro dispor sobre questões relacionadas a maternidade, paternidade, filiação e parentesco na Constituição Federal, artigo 226, §7º, na Lei nº9.263/1996 sobre planejamento familiar e no Código Civil, não alcança todas as possibilidades que as técnicas de reprodução humana assistida detêm, suscitando dissenso quanto algumas práticas, como o que ocorre na inseminação artificial post mortem, cujo procedimento consiste em utilizar-se sêmen ou embriões criopreservados após a morte do marido ou companheiro.
No contexto da Resolução 2121/2015, que adota normas éticas para utilização de técnicas de reprodução assistida, o Conselho Federal de Medicina permite a reprodução assistida post mortem no artigo VIII ao considerar ser ‘permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente’. Já na lei civil brasileira, no artigo 1597, inciso III, o legislador previu a presunção de paternidade nos casos de fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, indicando com isso a possibilidade do procedimento post mortem. Registre-se que essa regra legal citada e a regra ética anterior referida são as duas únicas indicações normativas existentes no pais sobre a questão.
Admitindo-se a fecundação artificial homóloga após o falecimento do marido que deixou material genético depositado em banco, volta-se a atenção para a exigibilidade de aquiescência específica.
A reprodução humana assistida post mortem, além de envolver o planejamento familiar que está no rol dos direitos fundamentais, também abriga o direito à liberdade, consubstanciado na autonomia da vontade. Percebe-se que, ao procurar auxílio nas técnicas de reprodução humana assistida, o casal já manifestou, mesmo que não de forma expressa, o querer um filho, o projeto parental almejado (SARTORI; OLTRAMANI, 2017, p.408). Não há como negar a existência de um ato volitivo, pois o sêmen foi retirado para, através das técnicas de reprodução humana assistida, dar concretude ao projeto parental, e é a mãe quem dará continuidade ao que foi planejado pelo casal, na falta do pai.
O Conselho Federal de Medicina exige que esteja expressa a autorização, pois “o consentimento é importante para a efetivação normativa da pessoalidade; [...] as clínicas são obrigadas a manter termos de consentimento livre e esclarecido, devendo estar ali contida à vontade expressa dos usuários para qualquer tomada de decisão, em vida ou post mortem” (NAVES e SÁ, 2015, p.75). Entretanto, o Código Civil não faz qualquer menção, admitindo-se, desta forma, a construção judicial da vontade, conforme se vislumbra da decisão do Estado do Paraná proferido nos autos 0027862-73.2010.8.16.0001 em “[...] o juízo entendeu que havia manifestação expressa de vontade de Roberto quanto à paternidade, embora não houvesse deixado por escrito tal assentimento.
Quanto aos efeitos pessoais e patrimoniais que recaem sobre o filho nascido a partir da técnica de reprodução assistida post mortem, estes devem ser respeitados, uma vez que se operou “o vínculo parental de filiação, com todas as consequências daí resultantes, conforme a regra basilar da Constituição Federal, pelo seu artigo 226, §6º, incluindo os direitos sucessórios relativamente à herança do pai falecido (HIRONAKA, 2007), ou seja, deve ser assegurado à criança todos os direitos de filho, independente da forma como foi gerado.


Patrícia Siqueira. Mestre em Direito Negocial. Docente. Advogada. Membro da Comissão de Direito de Família da Ordem dos Advogados de Londrina. 

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